札幌地方裁判所 昭和４２年（ワ）７０１号 判決
以下は、判例タイムズに掲載された記事をそのまま収録しています。オリジナルの判決文ではありません。
〔判決理由〕一 原告所有の本件不動産にいずれも被告を権利者とする本件抵当権設定登記及び本件仮登記が存することは当事者間に争いがない。
二 そこで、被告の抗弁について判断する。
1 被告は、原告が被告から金五〇万円を借受け昭和四一年七月一四日被告代理人三沢寛子との間で原告自身が直接又は平岡民英を代理人として右貸金返還債務を担保するため本件不動産につき抵当権設定契約及び停止条件付代物弁済契約を締結し、本件抵当権設定登記及び本件仮登記を経由した旨の主張するところ、<証拠>によると、（イ）原告は弟の藤原忠義の建築資金にあてるため、知人の石橋秀男の紹介で、金融を営む平岡民英から同人の自宅で金三〇万円を利息一ヶ月五分、弁済期六〇日後とする約で借受け、その際、平岡との間で右貸金返還債務を担保するため本件不動産に抵当権を設定することを約し、同月一六、七日頃石橋を通じ平岡の事務所で平岡に対し本件不動産の権利証、自己の委任状、印鑑及び印鑑証明書を交付し、（権利証、委任状及び印鑑証明書交付の事実は当事者間に争いがない。）抵当権設定登記のための登記手続をなすことを委任し、そのための代理権を授与したこと、原告は同年七月一四日右金員を返還し、同年八月六日再び平岡から金一〇万円を利息一ヶ月五分、弁済期一ヶ月後とする約で借受け同年九月五日これを弁済したこと、原告が平岡が関与した形で金員の借入れをしたのは右の二回だけであり、いずれも平岡の自己資金から融資したものとされ、同人が他からこれを調達してきたとの事実は――その真偽は別として――全く原告に伝えられていないこと、（ロ）他方、平岡は同年七月上旬被告の妹である三沢寛子を通じ被告に対し「原告から金五〇万円の融資依頼を受けたが手許に資金がないので被告から原告に対し金五〇万円を融資してもらいたい。」旨依頼して被告から金五〇万円を原告への貸金名義で受領したこと、その際、平岡は自己又は事務員八幡味子に指示して「手形取引並に根抵当権設定契約証書」と題する書面に勝手に所要事項を記入し、前記のように原告から預つた印鑑を利用して、「同年七月一四日原被告間に手形取引契約が成立し、これに基づき元本極度額を金五〇万円として原告が被告に対し負担する債務につき原告所有の物件（同書面上では特定されていない）に根抵当権を設定する旨の契約が成立した」かの如き外観を呈する書面（乙第一号証）を作成したことが認められ、この事実に反する<証拠>は措信することができない。この事実によれば、原告はいかなる形にせよ被告から金員を借入れ被告に対し本件不動産を担保に供した事実はなく、一見被告の主張に副うが如き記載のある<証拠>も原告から金員借入れ及び担保権設定に関する権限を与えられていない平岡が原告の印を冒用して作成したものであることが認められる。他に被告の前記主張を認むべき証拠はない。よつて、この点に関する被告の主張は理由がない。
2 次に、被告は表見代理の主張をするが、前記認定によれば、原告は平岡に対し本件不動産についての抵当権設定登記手続をなすことを委任しそのための代理権を授与したにとどまるのであり、他に原告が被告主張のような金員借入れ及び本件不動産についての担保権設定契約締結の代理権を授与したものと認むべき証拠はない。しかして、原告が授与した抵当権設定登記手続をなすことの代理権は公法上の行為の代理権であつて私法上の行為の代理権ではないから、表見代理成立の要件とされる基本代理権たり得るものではなく、従つて、本件では表見代理が成立する余地はない。もつとも、登記手続を司法書士に委任することは通常よく行われているところであるから、登記手続を第三者に委任するにあたつては、その第三者が司法書士へ右手続を委任することを予想して、司法書士への右手続委任のための代理権を予め授与したものと認むべき場合も想定し得る。しかし、司法書士への委任は登記手続に附随するもので、取引上の第三者の存在を予定するものではなく、登記手続という公法上の行為を遂行するための一手段に過ぎないから、司法書士への委任のための代理権が存するからといつて、直ちに表見代理成立の要件たる基本代理権が存在するものと認めるのは相当でない。
のみならず、<証拠>によれば、前記1の（ロ）の事実において、被告側は専ら平岡を自己の側の代理人として考え、同人が原告との間で消費貸借契約及び本件不動産についての抵当権設定契約等を締結するものとのみ認識していたもので、少くとも同人が原告の代理人として被告と取引をするとの認識を有していなかつたものと認めることができるから、この点からも表見代理の成立を認めることは困難である。（松野嘉貞）